Que es la custodia compartida
Comprender a cabalidad una institución tan novedosa en el sistema del derecho peruano de familia nos condiciona a esbozar, de manera previa, los alcances del concepto general de custodia o tenencia, que es como lo denomina el código civil y el código de niños y adolescentes.
Se puede definir a la Tenencia como la situación por la que un menor de edad se halla bajo el cuidado y poder de uno o ambos padres, para quienes se comporta como el derecho de permanecer en compañía de sus hijos. De manera extensiva, el código establece la posibilidad de otorgarle la tenencia a alguna persona con interés legítimo demostrado (abuelos, o parientes en tercer grado dependiendo del caso particular).
En base al concepto planteado, podemos deducir que la custodia compartida –a diferencia de la Tenencia Unipersonal y la Tenencia Negativa- se configura cuando tras el divorcio, no se produce desmedro alguno en el ejercicio pleno de la patria potestad por parte de ambos progenitores. En concordancia, el ordenamiento jurídico peruano establece que la tenencia compartida puede ser establecida de común acuerdo siempre que se tengan en consideración algunas cuestiones directamente vinculadas a la satisfacción de las necesidades del menor. Así, en caso de que el niño sea menor de tres años, se exigirá que deba permanecer al lado de la madre, dada la dependencia natural del menor en este intervalo de tiempo.
La ley de custodia compartida
El 04 de octubre del 2008, a través de la Ley 29279, quedaron modificados los artículos 81° y 84° del Código de Niños y adolescentes, estableciéndose, a partir de ese momento en el Perú, que en caso de tenencia de un menor, al no haber sido ésta determinada de común acuerdo, «la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente».
Como se percibe de la sola interpretación literal de la norma, la tenencia compartida o custodia compartida puede ser determinada además de común acuerdo, mediante una decisión judicial motivada prioritariamente en el bienestar e interés del menor.
Esta característica constituye un principio que no rige, únicamente, la institución en comentario, sino que forma uno de los criterios imprescindibles en las decisiones concernientes al ámbito del Derecho de Familia en general. Así lo ha establecido de manera expresa el Código de niños y adolescentes en su Título Preliminar, reconociendo su calidad de sujetos de derecho y reafirmando que poseen a su favor una «protección específica», tutelando sus derechos vinculados al desarrollo físico y psicológico; independientemente de la condición en la que se hallan sus progenitores.
Pese a la innovadora modificación, hasta el momento ha sido casi nula la utilidad que se le ha dado tanto a nivel de común acuerdo de los padres, como a nivel judicial mediante decisión del juez especializado. Se mantiene aún la tendencia a preferir la tenencia en favor de la madre; cuestión que deviene en injusta y discriminatoria en casos cada vez más frecuentes.
Como pedir la custodia compartida de los hijos
Tanto el Derecho de Tenencia como el Derecho al Régimen de Visitas se hallan relacionadas directamente a la situación en la que los progenitores se hallan separados de hecho o divorciados (ya sea por causal o mutuo acuerdo); y ya que en el supuesto común, ambos padres desean la custodia de sus hijos, se pueden generar ciertos conflictos adicionales a los que ya originaron la misma ruptura de la pareja.
La mejor alternativa en estos casos, resulta el establecimiento de un acuerdo por el cual se determine tanto la tenencia como los demás regímenes propias a la patria potestad. Es justamente a través de este convenio, que los progenitores pueden optar por la tenencia compartida, que consiste en la conservación del derecho de tenencia en favor de ambos padres; otorgándoles el derecho temporal alternado de la compañía de sus hijos.
Se desprende de las anteriores consideraciones, que la vía más adecuada de pedir la custodia compartida, está constituida por la propuesta de convenio presentada por uno de los progenitores para que sea negociada con el otro; puesto que pedir la tenencia por la vía judicial acarrea mayores complicaciones y condiciona el resultado en gran medida a la voluntad y la decisión del juez especializado.
Como conseguir la custodia compartida (formulario de contacto)
En tanto la tenencia de los hijos se puede conseguir a través de dos vías, estos es; el común acuerdo o la resolución judicial; la formalización de este derecho se inicia con la presentación del acta o propuesta conciliatoria por parte de uno de los progenitores al otro; o por la presentación de la demanda de tenencia del menor.
En caso sea la intención de uno de los padres establecer la tenencia compartida, éste deberá tratar de agotar las posibilidades de la determinación de la misma por la vía extrajudicial; ya que de otra modo, en un proceso judicial será muy poco probable, pese a las modificaciones recientes del Código de Niños y Adolescentes en lo que respecta a Tenencia, que el Juez determine y opte por este tipo extraordinario de tenencia.
