La tenencia de los hijos
Una de las preguntas que los padres se hacen con frecuencia es quién de ellos, ante una situación de divorcio, se quedará con los hijos y ejercerá su custodia (tenencia) legal.
Al respecto debemos señalar que ambos padres tiene igual derecho a la custodia de sus hijos por el ejercicio de la patria potestad pues se asume que los padres vivirán en el mismo domicilio, sin embargo ante una situación de separación o de no convivencia de los padres, solo uno de ellos podrá vivir con el o los hijos.
La ley establece que la custodia, en primer lugar, será decidida por el acuerdo de los propios padres, pues resulta obvio que son ellos quienes conocen mejor lo que es más conveniente para sus hijos. Este tipo de custodia es la que generalmente se aplica en los casos de los divorcios por mutuo acuerdo pues existe predisposición de los padres para los acuerdos.
Solo si no hay acuerdo entre los padres corresponderá al Juez determinar, dentro de un proceso judicial autónomo o de dentro del proceso de divorcio sin acuerdo (por causal), cuál de ellos será quien ejerza la tenencia, en virtud del principio de lo que resulta más favorable para el menor y las reglas que establece al Código del Niño y del Adolescente que señala que:
El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo siempre que le sea favorable.
El hijo menor de tres añs deberá permanecer con la madre, salvo que resulte perjudicial para el menor.
Pero qué factores determinan qué es lo que es más beneficioso para el niño? La ley expresamente no lo indica pero de los casos judiciales se advierte que cuando un padre solicita la tenencia el Juez evalúa en conjunto los siguientes factores:
- Solvencia moral
- Salud física y mental
- Solvencia económica (no determinante)
- Antecedentes de su relación con el menor.
- Tiempo vivido con el menor
- Edad del menor
- Opinión del menor (obtenidas en forma indirecta a través de entrevista y técnicas especiales por el Juez)
- Lugar donde vivirá el niño
Es necesario precisar que el Juez también puede optar por la Tenencia Compartida en virtud del cual ambos padres ejercen la custodia, esto es que el hijo permanece un tiempo con un padre y otro tiempo con el otro padre. Este tipo de tenencia es recomendable cuando existe una buena relación entre los padres sin embargo también genera críticas respecto a que el hijo se desarrollará en dos ambientes distintos pudiendo generarle inestabilidad.
En caso de divorcio por causal (sin acuerdo) nuestro Código Civil establece en su Artículo 340° que la custodia de los hijos se confían al cónyuge inocente que obtuvo el divorcio, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encarguen de todos o de algunos al otro. En estos casos el padre o la madre a quien se haya confiado la tenencia ejerce la patria potestad de los menores, mientras tanto el otro padre queda suspendido en su ejercicio.
